Waloryzacja wysokości wynagrodzenia w zamówieniach publicznych
r. pr. dr Maciej Swędzioł
13.11.2021
Wykonawcy z zadowoleniem przyjęli zmianę przepisów w Prawie zamówień publicznych na mocy których zamawiający zobowiązani zostali do uregulowania w nowo zawieranych umowach postanowień regulujących problem waloryzacji wysokości wynagrodzenia dla długoterminowych zamówień. Po ponad 11 miesiącach obowiązywania nowej regulacji narosły wątpliwości co do tego, czy nie jest ona wykorzystywana w rzeczywistości przez zamawiających do faktycznego ograniczania możliwości domagania się przez wykonawców zmiany wynagrodzenia, nawet wobec ujawnienia się okoliczności, których nie mogli z wyprzedzeniem przewidzieć. Problem ujawnił się w tym roku w szczególności na rynku robót budowlanych, wobec drastycznego wzrostu cen materiałów budowlanych i usług w ostatnich miesiącach. Wobec tego, czy wykonawcy mogą liczyć na waloryzację ustalonego wynagrodzenia na podstawie klauzul umownych w związku z nieoczekiwanym wzrostem cen materiałów i usług budowlanych?
Obowiązkowa waloryzacja kontraktów w zamówieniach publicznych
Obowiązujący od 1 stycznia 2021 r. przepis art. 429 ust. 1 PZP stanowi, że: „Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.”
W umowie zamawiający określa takie czynniki jak:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
W swoim założeniu przepis wyglądał obiecująco. Miał bowiem za zadanie umożliwiać skonstruowanie jasnego mechanizmu pozwalającego wykonawcom na uzyskanie rynkowej rekompensaty wynikającej z realizacji długoterminowych kontraktów, która wykraczała poza zmianę wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też obciążeń podatkowych.
Dowolność w konstrukcji klauzuli waloryzacyjnej przez zamawiających
Jako, że art. 439 nie wskazuje precyzyjnie w jakich okolicznościach mechanizm waloryzacyjny powinien zostać każdorazowo uruchomiony, decyzję co do kształtu klauzuli pozostawiono zamawiającym. Okazało się to być polem do nadużyć ze strony zamawiających.
Problem jest na tyle zauważalny na rynku, że 13.08.2021 r. Polski Związek Pracowników Budownictwa i Ogólnopolska Izba Gospodarcza Budownictwa wystosowały do prezesa UZP pismo z wnioskiem o podjęcie starań zmierzających do „szerzenia przez UZP dobrych praktyk w zakresie tworzenia wzorów waloryzacyjnych w umowach o roboty budowlane”.
W swoim wystąpieniu Związek zauważył m.in. że: „Problem dotyczy w szczególności zamawiających będących jednostkami samorządu terytorialnego oraz podmiotów zależnych, zobligowanych do stosowania ustawy PZP. Trafiające do naszych organizacji informacje członków, będących wykonawcami, wskazują że w szeregu przypadkach zarysowuje się praktyka stosowania pozornej waloryzacji, obwarowanej szeregiem warunków w taki sposób, który w praktyce uniemożliwia umowne waloryzowanie wynagrodzenia w sytuacji zmian o charakterze istotnym, ale nie nadzwyczajnym. Intencją przepisów ustawy PZP było, w naszym przekonaniu, zrównoważenie pozycji stron umowy poprzez objęcie mechanizmem waloryzacyjnym zmian cen, które nie stanowią podstaw np. do roszczeń z art. 353(1) kc (rebus sic stantibus).”
Jako przykłady klauzul waloryzacyjnych, które w rzeczywistości uniemożliwiają lub znacząco utrudniają wykonawcy uzyskanie stosownej rekompensaty, wskazano takie które:
1) Określają maksymalny dopuszczalny poziom waloryzacji na bardzo niskim poziomie, np. „Łączna wartość korekt dla oddania wzrostu cen wynikających z niniejszego wskaźnika, nie może przekroczyć limitu +2% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy. Powyżej tego limitu waloryzacja nie będzie miała zastosowania.”
2) Określają nadzwyczaj wysoki próg zmiany odpowiedniego wskaźnika cen, od którego strony uzależniają możliwość wystąpienia z żądaniem waloryzacji wynagrodzenia, np.: „Strony umowy mogą żądać zmiany (podwyższenia lub obniżenia) wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów wyrażającej się zmianą wskaźnika zmiany cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego o ponad 10%.”
Niejednokrotnie obydwie te przesłanki łączy się w jednej umowie, wypaczając w mojej ocenie istotę klauzuli waloryzacyjnej i cel który przyświecał ustawodawcy w zakresie odnoszącym się zmiany wynagrodzenia na podstawie art. 429 PZP.
Stanowisko UZP w sprawie klauzuli waloryzacyjnej
W odpowiedzi na zgłoszone zastrzeżenia płynące od uczestników rynku, UZP zdecydował się na opublikowanie w ostatnim czasie swojego stanowiska w kontekście kształtu klauzul waloryzacyjnych. Co z niego wynika dla wykonawców? Niestety niewiele.
UZP wskazał m.in. że: „Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych.”
W kontekście swobody uregulowania treści klauzuli przez zamawiającego Urząd podkreślił, że: „Nie ulega wątpliwości, że w zależności od przedmiotu zamówienia, branży czy rynku podstawę waloryzacji będą stanowiły różne czynniki cenotwórcze lub koszty, dlatego sporządzenie klauzul ustawowych o ogólnym, uniwersalnym charakterze nie było i nie jest możliwe. To na zamawiającym jako autorze postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, spoczywa obowiązek dokonania analizy swoich potrzeb i wymagań, przedmiotu zamówienia, terminu i warunków jego realizacji, a w konsekwencji wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej w kształcie odpowiadającym charakterowi i specyfice danego przedsięwzięcia.”
Podsumowując, UZP w żaden sposób nie odniósł się do problemu związanego z nadużywaniem przez zamawiających przepisu art. 429 PZP w sposób powodujący faktyczny brak możliwości wyegzekwowania od zamawiającego roszczeń związanych z umowną waloryzacją wynagrodzenia.
Całość stanowiska do przeczytania na stronie Urzędu Zamówień Publicznych
Podsumowanie
W moim mniemaniu, umowna klauzula waloryzacji wynagrodzenia wykonawców w przetargach publicznych jest narzędziem potrzebnym i pożądanym przez rynek. Waloryzacja dokonywana w oparciu o przepis art. 439 PZP powinna obejmować przypadki, w których sytuacja na rynku ulega zmianie (zazwyczaj na niekorzyść wykonawcy), powodując wzrost kosztów realizacji usługi lub roboty budowlanej, ale zmiana ta nie ma charakteru nadzwyczajnego, co uzasadniałoby wystąpienie przez wykonawcę z roszczeniami na gruncie art. 353(1) KC (klauzula rebus sic stantibus) lub art. 632 §2 KC (zmiana wynagrodzenia ryczałtowego).
Zbudowanie przez zamawiających klauzuli waloryzacyjnej w ten sposób, że może ona być stosowana w praktyce tylko w sytuacjach nadzwyczajnych, powoduje że w zasadzie dochodzi do kolizji roszczeń z art. 439 i wspomnianych art. 632 §2 KC lub 353(1) KC. Wykonawca ponosi jednak w takim wypadku dodatkowe ryzyko ustalenia przez sąd, że zgadzając się na takie, a nie inne brzmienie klauzuli waloryzacyjnej umownie wyłączył (lub ograniczył) swoje uprawnienie do dochodzenia wynagrodzenia uzupełniającego, nawet w sytuacji nadzwyczajnej.
Na ten moment, jedyną oficjalną linią obrony przysługującą wykonawcom, jest poddanie kontroli przez KIO projektu umowy zaproponowanego przez zamawiającego, w toku odwołania składanego na podstawie art. 513 pkt. 1 PZP (tj. na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy). Realne wydaje się jednak wykluczenie z obrotu jedynie klauzul w sposób skrajnie naruszający art. 439 PZP.
Przeglądaj wg. tematu