Sukces w KIO! Wygrany przetarg o wartości ponad 7 mln złotych
7.11.2021 r.
r. pr. dr Maciej Swędzioł
Dwóch wizyt w Krajowej Izbie Odwoławczej w Warszawie wymagało ostateczne uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia, na mocy którego zamawiający zmuszony został do odrzucenia ofert konkurentów i wybrania ofert moich klientów jako najkorzystniejszych w kilku częściach prowadzonego postępowania. Wydane przez KIO orzeczenia warte są krótkiego komentarza nie tylko z uwagi na zapewnienie moim Mocodawcom możliwości nieskrępowanej współpracy z gminą przez następne 2 lata, ale również z powodu wniosków jakie płyną z obu wydanych przez Izbę wyroków.
Podstawy odwołania do KIO
Postępowanie przetargowe prowadzone przez gminę dotyczyło usług utrzymania czystości i porządku w tejże gminie. Przetarg podzielony został na kilka części, odpowiadających poszczególnym dzielnicom Miasta. Zamawiający nie postawił potencjalnym wykonawcom skomplikowanych wymagań w zakresie możliwości złożenia oferty w przetargu. Każdy z oferentów musiał udokumentować fakt dysponowania odpowiednim sprzętem służącym do wykonywania czynności pielęgnacyjnych objętych umową oraz udokumentować swoje doświadczenie w wykonywaniu określonych usług w przeszłości.
W toku badania i oceny ofert, wobec części oferentów zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień w zakresie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Wykonawcy wyjaśnienia złożyli, zastrzegając jednak ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa (które to zastrzeżenie zamawiający uwzględnił) i w większości przypadków uznał złożone wyjaśnienia za wystarczające. Zamawiający nie miał z kolei wątpliwości co do treści i zakresu referencji wykonawców dokumentujących swoje doświadczenie na potrzeby złożonych ofert.
Wątpliwości odwołujących wzbudził zarówno fakt bezrefleksyjnego uwzględnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (w odniesieniu do jednego z konkurentów) jak i fakt uznania za odpowiadające wymogom SIWZ złożone przez oferentów referencje dokumentujące posiadane doświadczenie (co do drugiego z konkurentów).
Niewyjaśnienie rażąco niskiej ceny jako przyczyna odrzucenia oferty
W wyroku kończącym pierwsze postępowanie skargowe Izba uznała za zasadne większość zarzutów zgłaszanych przez odwołujących. Przede wszystkim, Izba potwierdziła jednolitą linię orzeczniczą w zakresie obarczenia wykonawcy ciężarem dowodowym co do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, stwierdzając przy tym, że brak złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie lub złożenie jedynie wyjaśnień ogólnikowych i nie odpowiadających na pytania zamawiającego, skutkować powinno odrzuceniem oferty. Szerzej o mechanizmie oceny wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny pisałem już na łamach bloga w artykule pt. „Rażąco niska cena w zamówieniach publicznych”.
Tajemnica przedsiębiorcy nie zawsze tajna
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, składając wyjaśnienia, wykonawca zastrzegł ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba potwierdziła, że na wykonawcy ciąży więc ciężar wykazania, że te konkretne informacje, które pragnie zastrzec w zakresie określonych wyjaśnień, są informacjami, które spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 uZNK.
Uznając za zasadny zarzut wadliwego utajnienia tych informacji, Izba w wyroku nakazała ich odtajnienie, wskazując przy tym, że, przedstawione wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazują na skuteczne zastrzeżenie tej tajemnicy. Izba potwierdziła, że pismo zawierające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jakkolwiek bogate w odniesienia do orzecznictwa i stanowisk doktryny, miało charakter sztampowy i mogłyby w równej mierze posłużyć uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym innym przypadku. Nie stanowi o skutecznym zastrzeżeniu wykazanie się umiejętnością przywoływania dorobku orzecznictwa i doktryny w zakresie teorii pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz wymienienia elementów oferty, które wykonawca pragnie zastrzec wraz z odwołaniem do faktu, że w innych postępowaniach tego typu informacje były skutecznie zastrzegane.
Ścisła wykładnia referencji wykonawcy przez KIO
W zakresie odwołania dotyczącego drugiego z konkurentów i złożonych przez niego referencji, Izba przyznała co prawda rację odwołującym, że referencje te nie potwierdzają posiadania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia, jednak stwierdziła, że ponieważ zamawiający tylko raz prosił wykonawcę w toku przetargu o przedstawienie dokumentów podmiotowych, ich ewentualna wadliwość skutkować powinna nie odrzuceniem oferty, a powtórnym wezwaniem wykonawcy do złożenia dokumentów podmiotowych potwierdzających wymagane doświadczenie. Tym sposobem wykonawca otrzymał od Izby drugą szansę na złożenie adekwatnych referencji.
W toku powtórnego badania i oceny ofert zamawiający ponownie uznał, że złożone przez tego wykonawcę referencje (wystawione przez inny podmiot) spełniają jego wymogi wskazane w SWZ, z czy nie zgodzili się odwołujący, ponownie wnosząc o zbadanie tej okoliczności przez KIO.
W drugim wyroku izba potwierdziła, że wykładnia SWZ i złożonych na jego podstawie dokumentów referencji powinna mieć ścisły charakter. Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. Postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Wymagania, które określa Zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Dzielenie się potencjałem technicznym i doświadczeniem przez członków konsorcjum
Konkurent, który składał ofertę w omawianym postępowaniu, działał w ramach konsorcjum. Wobec uczestników obrotu startujących w przetargach publicznych w formie konsorcjum, począwszy od 2021 r., ustawodawca wprowadził dodatkowy obowiązek, którego spełniać nie muszą oferenci indywidualni. Zgodnie z art. 117 ust. 4 PZP, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w okolicznościach gdy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej lub warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązani są do dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Składając ofertę w analizowanym postępowaniu, konsorcjanci zdecydowali o połączeniu swoich potencjałów, w ten sposób, że jeden z nich zadeklarował dysponowanie sprzętem wymaganym przez zamawiającego do realizacji usług, a drugi udostępnił referencje dokumentując doświadczenie w wykonywaniu podobnych usług w przeszłości. Składając jednak oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 PZP przedsiębiorcy podzielili się obowiązkami w ten sposób, że jeden z nich, deklarujący dysponowanie wymaganym sprzętem, wykonywać miał usługi polegające na sprzątaniu miasta (które nie wymagały sprzętu, ani doświadczenia wymaganego przez zamawiającego), a drugi, nie posiadający sprzętu, ale przedstawiający referencje, zadeklarował wykonywanie usług pielęgnacyjnych, wymagających posiadania zarówno sprzętu jak i doświadczenia.
Konsorcjum składając ofertę pragnęło skorzystać z zasady łączenia potencjałów członków konsorcjum w zakresie zdolności technicznej w kontekście uzasadnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba potwierdziła jednak, że zasada ta podlega ograniczeniu w zakresie, w którym dotyczy badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w powiązaniu z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Istotą i celem wprowadzenia przez ustawodawcę tego przepisu było umożliwienie zamawiającym zbadania, czy realizacji określonej części zamówienia podejmować się będzie faktycznie podmiot który posiada zarówno kompetencje jak i zdolność techniczną do jego realizacji.
Tym samym, przy ocenie spełniania warunków należy uwzględnić, czy dane zasoby będą wyłącznie wykorzystywane przez tego współwykonawcę, który deklaruje dysponowanie tymi zasobami (w tym wypadku ma znaczenie wewnętrzny podział ról konsorcjantów), czy też zostaną rozdzielone w ramach grupy. Sposób skonstruowania oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ma więc decydujące znaczenie dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum.
Wobec nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferta tego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP.
Zlecenie realizowano w ramach stałej współpracy z kancelarią Pirożek&Pirożek z/s w Katowicach.
Przeglądaj wg. tematu